• Arthur JAGLIN

LA COUR DE CASSATION, L’INFIDELITE ET LA CAMPAGNE GLEEDEN.COM

Le site Gleeden, « premier site de rencontres extra-conjugales », s’était distingué en 2015 par une campagne d’affichage polémique à Paris promouvant l’adultère au sein des couples mariés, ce qui avait conduit des associations familiales, en l’occurrence la CNAFC, à saisir les Tribunaux pour en obtenir l’interdiction.


Gleeden.com, qui avait obtenu gain de cause en première instance (TGI Paris, 9 févr. 2017, n° 15/07813), en appel (CA Paris, 17 mai 2019, n° 17/04642) et devant le Jury de déontologie Publicitaire (JDP, 6 décembre 2013), a de nouveau été conforté dans sa communication par la plus Haute Juridiction, qui s’est prononcée le 16 décembre dernier (19-19.387).


1/ Le conflit entre liberté et immoralité


La question posée à la Cour de cassation était de savoir si la promotion de l’adultère participait de la liberté d’expression de l’annonceur ou si, au contraire, pour des considérations morales, cette publicité devait être supprimée ou amendée.


L'article 10 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales rappelle à cet égard que, si toute personne a droit à la liberté d’expression, « l'exercice de ces libertés comportant des devoirs et des responsabilités peut être soumis à certaines formalités, conditions, restrictions ou sanctions prévues par la loi, qui constituent des mesures nécessaires, dans une société démocratique (…) à la protection de la morale »


La liberté d’expression peut donc être restreinte dans un souci de protection de la « morale ».


A l’occasion de l’interdiction de diffusion dans les salles de cinéma du film « Baise-moi » des réalisatrices Virginie Despentes et Coralie Trinh Thi, la Cour de Strasbourg avait d’ailleurs rappelé qu’« une plus grande marge d’appréciation est généralement laissée aux Etats contractants lorsqu’ils réglementent la liberté d’expression sur des questions susceptibles d’offenser des convictions intimes, dans le domaine de la morale notamment. Du reste, dans le domaine de la morale, aujourd’hui comme dans le passé, la Cour réitère que l’on chercherait en vain dans l’ordre juridique et social des divers Etats contractants une notion uniforme de celle-ci » (V.D. et C.G. c/ France du 22 juin 2006, n° 68238/01).


L’interdiction de la campagne litigieuse était donc possible au regard du droit européen mais la Cour de cassation estime qu’en l’occurrence, s’agissant de la promotion de l’adultère, l’interdiction présenterait un « caractère disproportionné » et participerait d’une « ingérence dans l'exercice du droit à la liberté d'expression ».


2/ Le devoir de fidélité n’existe pas en « dehors de la sphère des relations entre époux »


Pour établir le caractère illicite de l’incitation à l’adultère, la CNAFC se fondait sur l’obligation de fidélité instituée par l’article 212 du Code Civil aux termes duquel « les époux se doivent mutuellement respect, fidélité, secours, assistance ».


L’arrêt du 16 décembre relève néanmoins « l'absence de sanction civile de l'adultère en dehors de la sphère des relations entre époux, partant, l'absence d'interdiction légale de la promotion à des fins commerciales des rencontres extra-conjugales ».


L’affirmation selon laquelle le devoir de fidélité n’existerait pas en « dehors de la sphère des relations entre époux » a été discutée :


L’obligation de fidélité n’est pas une règle comme une autre mais une règle d’ordre public, c’est-à-dire que, même s’ils étaient d’accord entre eux, les époux ne pourraient y déroger par une clause du contrat de mariage et toute « convention d’infidélité » serait jugée nulle (l’article 1387 du Code Civil vise d’ailleurs toujours le respect des « bonnes mœurs »).


• Le fait que cette règle s’impose contre la volonté même des époux permet de considérer que, dans l’esprit du Code Civil, la fidélité en mariage dépasse la simple liberté individuelle et la sphère des « mariés contractants » mais qu’elle protège un intérêt social supérieur. Le devoir de fidélité, comme tous ceux visés par l’article 212 du Code civil (respect, secours, assistance) excèdent en effet par nature les intérêts exclusivement privés des époux et revêtent nécessairement une dimension sociale.


• La fidélité promise dans le mariage est d’ailleurs le fondement de la présomption de paternité (article 312 du Code civil : « l'enfant conçu ou né pendant le mariage a pour père le mari »).


• La fidélité, si elle est une obligation entre époux, intéresse aussi les tiers. Ce tiers ne peut aider l’un des époux à manquer à ses obligations légales et contractuelles. « Toute personne qui, avec connaissance, aide autrui à enfreindre les obligations contractuelles pesant sur lui commet une faute délictuelle à l'égard de la victime de cet acte » (Cass. com., 11 oct. 1971 : D. 1972, p. 120). Un tiers se rendant complice de la violation d’un contrat est civilement responsable. Il en va ainsi par exemple de l’employeur qui embaucherait un salarié lié par une clause de non-concurrence. Et un site internet qui mettrait spécifiquement en relation des salariés soumis à non-concurrence et des recruteurs désireux de les embaucher serait probablement sanctionné sur le terrain de la responsabilité délictuelle.


L’obligation de fidélité a en réalité progressivement perdu de sa consistance et cette décision s’inscrit dans cette continuité jurisprudentielle.


3/ Le devoir de fidélité a-t-il encore une portée juridique ?


L’adultère constitue encore une faute civile justifiant la demande en divorce et l’allocation éventuelle de dommages et intérêts mais n’est plus une cause péremptoire de divorce.


Pour entrainer le prononcé du divorce aux torts de son auteur, le simple constat d’un adultère est insuffisant et le Juge vérifie, dans les faits, si les conditions de l'article 242 du Code civil sont réunies, c'est-à-dire si une « une violation grave ou répétée des devoirs du mariage imputable à son auteur rend intolérable le maintien de la vie commune ». L’adultère est alors un élément pris en compte, parmi d’autres.


Encore aujourd’hui, l'inscription, par une personne mariée, sur un site de rencontre est souvent considérée comme une faute justifiant le prononcé du divorce à ses torts exclusifs (Cass. 1re civ., 30 avr. 2014, n° 13-16.649, JurisData n° 2014-009954 ; CA Riom, 2 sept. 2014, n° 13/02654 JurisData n° 2014-022311 ; CA Versailles, 2e ch., 1re sect., 18 avr. 2013, n° 12/03460 : JurisData n° 2013-007857) mais la tendance est à un reflux de l’obligation de fidélité, l’adultère n’étant plus jugé « immoral » en soi.


Depuis sa décision du 29 octobre 2004, la Cour de cassation n’annule plus pour cause illicite la donation faite à la concubine adultère (Cass. ass. plén., 29 oct. 2004, n° 03-11.238).


La même Cour, dans une décision du 17 décembre 2015, estime qu’imputer une relation adultère à autrui n’est pas diffamant pour la victime de ces propos (Cass. 1re civ., 17 déc. 2015, n° 14-29.549) :


« Mais attendu qu'ayant exactement énoncé, d'une part, que l'atteinte à l'honneur ou à la considération ne pouvait résulter que de la réprobation unanime qui s'attache, soit aux agissements constitutifs d'infractions pénales, soit aux comportements considérés comme contraires aux valeurs morales et sociales communément admises au jour où le juge statue, d'autre part, que ces notions devaient s'apprécier au regard de considérations objectives et non en fonction de la sensibilité personnelle et subjective de la personne visée, la cour d'appel, loin de se borner à relever que l'adultère était dépénalisé depuis quarante ans, a retenu à bon droit que l'évolution des mœurs comme celle des conceptions morales ne permettaient plus de considérer que l'imputation d'une infidélité conjugale serait à elle seule de nature à porter atteinte à l'honneur ou à la considération ; que, par ces seuls motifs, elle a légalement justifié sa décision »


La Cour de Cassation se livre en réalité à une analyse sociologique plus qu’à un raisonnement juridique, sans d’ailleurs s’en justifier (études, statistiques, données historiques…). L’infidélité serait ainsi définitivement entrée dans les mœurs. Si tel était le cas, des sites comme Gleeden feraient-ils recettes ? Les Juges semblent vouloir anticiper, voir accélérer une évolution sociétale, ce qui sans doute excède leur rôle.


4/ L’infidélité, les normes sociales et la déontologie publicitaire


Tout en rappelant la valeur indicative des principes éthiques et d'autodiscipline professionnelle édictés par le Code consolidé de la chambre de commerce internationale, la Cour de cassation s’inspire grandement de la motivation suivie par le Jury de déontologie publicitaire :


« les publicités ne proposent en elles-mêmes aucune photo qui pourrait être considérée comme indécente, ni ne contiennent d'incitation au mensonge ou à la duplicité mais utilisent des évocations, des jeux de mots ou des phrases à double sens et la possibilité d'utiliser le service offert par le site Gleeden, tout un chacun étant libre de se sentir concerné ou pas par cette proposition commerciale, les slogans étant de surcroît libellés avec suffisamment d'ambiguïté pour ne pouvoir être compris avant un certain âge de maturité enfantine et n'utilisant aucun vocabulaire qui pourrait, par lui-même, choquer les enfants »


Sur un plan strictement déontologique, la décision du JDP apparait en effet difficilement contestable, l’annonceur ayant pris soin de s’en tenir au registre de la suggestion sans jamais contrevenir aux préconisations de l’article 18.3 du Code ICC sur la protection des mineurs. Gleeden a d’ailleurs depuis réorienté sa campagne sur le thème des droits de la femme (« le premier site de rencontres extra-conjugales pensé par les femmes »).


On s’interrogera néanmoins sur l’application de l’article 3 du Code consolidé :


« La communication commerciale doit proscrire toute déclaration ou tout traitement audio ou visuel contraire aux convenances selon les normes actuellement admises dans le pays et la culture concernés. »


La Chambre de commerce internationale retient, parmi ses critères d’appréciation, cette idée de « convenance sociale », en définitive assez proche des « bonnes mœurs » du Code civil.


Le JDP aurait donc pu, à l’instar de la Cour de Cassation, interdire la campagne s’il le souhaitait. Depuis l’arrêt du 16 décembre dernier, ce débat est de toute façon définitivement terminé.


Arthur JAGLIN


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